【案情简介】
原告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（简称贵阳老干妈公司）拥有“老干妈”文字注册商标，且“老干妈”已经为国内外广大消费者所知悉。被告贵州永红食品有限公司（简称贵州永红公司）制造、销售的牛肉棒产品包装的正面上部标有其自有的 “牛头牌及图”商标，中部则印有“老干妈味”字样。贵阳老干妈公司认为贵州永红公司未经其同意，擅自涉案产品上使用涉案商标“老干妈”，北京欧尚超市有限公司（简称北京欧尚公司）销售使用涉案商标“老干妈”的涉案产品，属于恶意侵犯驰名商标专用权的行为。故诉至法院，请求判令被告立即停止侵犯贵阳老干妈公司驰名商标专用权的行为，并赔偿经济损失300万元。被告贵州永红公司则辩称涉案产品包装突出使用了自己的注册商标“牛头牌及图”，而“老干妈味”字体偏小，消费者不会对商品的来源产生混淆与误认。牛肉棒除了“老干妈味”，还有“原味”、“麻辣”、“黑胡椒”，“老干妈味”是对产品配料品牌的真实、合理描述和使用。因此，其生产、销售涉案产品的行为不属于商标使用行为，更谈不上商标侵权。
【调查与处理】
北京知识产权法院于2016年8月22日作出（2015）京知民初字第1944号民事判决：一、贵州永红公司立即停止在其生产、销售的牛肉棒商品上使用“老干妈味”字样，北京欧尚公司停止销售上述印有“老干妈味”字样的牛肉棒；二、贵州永红公司赔偿贵阳老干妈公司经济损失及合理支出共计四十二万六千五百元；三、驳回贵阳老干妈公司的其它诉讼请求。宣判后，贵州永红公司向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2017年4月24日以同样的事实作出（2017）京民终28号民事二审判决，驳回上诉、维持原判。
【法律分析】
本院认定“老干妈”商标为驰名商标，可以享有跨类保护，因此原告有权制约他人在牛肉棒类产品上使用其商标的行为，但判断是否成立商标侵权的前提是需被告客观上存在商标使用行为。笔者从以下角度去探析相对于普通商标，驰名商标侵权认定中的特殊性。
一、驰名商标专用权与禁用权边界的特殊性
我国《商标法》规定了商标权人积极使用商标的权利和排除他人侵犯商标权的权利，即商标权人的专用权和禁用权，赋予权利人禁用权意在于维护其专用权,而权利人所享有的专用权与禁用权均体现了对商标功能的维护与发挥。由于传统商标制度是以“禁止混淆”理论搭建的，商标最核心的功能在于区分商品或服务的来源。就此而言，商标权人的专用权和禁用权的边界是一致的。但对具备内在价值的驰名商标而言，由于科技进步推动了国际国内贸易的发展，商业交易新形式的出现，市场的扩大和商业广告的流行，商标权人为塑造和维护驰名商标的品牌效应付出了巨大成本，驰名商标具备了识别来源功能之外的广告功能。为维持这种品牌宣传效果，让商标在消费者心目中的形象不受到干扰和破坏，就成了权利人最为重要的利益诉求，此时，驰名商标权利人需要的禁用权边界就大于其专用权的边界。
二、商标使用分为“识别性商标使用”和“广告性商标使用”
涉案产品突出使用了被告自己的注册商标“牛头牌及图”，而“老干妈味”字样则位于中部，字体偏小，“牛头牌及图”在消费者中享有较高知名度。因此，可以认定消费者施加一般注意力即可分辨出此商品来源，不会对涉案产品的来源产生混淆和误认。传统混淆理论认为“商品来源存在混淆的可能”是商标保护的基础，依据传统混淆理论对“商标使用”的定义，被告使用“老干妈味”字样并非用于识别来源，那本案岂不没有商标使用行为？答案当然是否定的。
正如上述分析，驰名商标的禁用权边界远大于其专用权。事实上，对只具有识别功能的商标，传统混淆理论确实没问题，但对具备显著广告效应的驰名商标而言，无混淆，仍可能侵害权利人的利益。这正是传统商标混淆理论的局限所在。商标从最初具有的单一识别来源功能，到现在，其中一部分特定商标因其自身良好声誉还具备了广告功能和保证功能，因此，从商标的功能视角去解释“商标使用”，可以将其分为“识别性商标使用”和“广告性商标使用”。具体到本案，被告用涉案驰名商标来描述自己的产品，虽不属于识别性商标使用，但却属于广告性商标使用，仍然符合判定商标侵权的前提条件。
三、“描述性使用”并不是与“商标使用”并列的一个概念，而是作为“商标使用”中的一种合理使用情形
并不是任何对商标的使用行为都构成侵害商标权，商标合理使用就是对商标专用权的一种限制。商标法上的合理使用主要包括两种情形：描述性使用与指示性使用。具体到本案，涉案产品上虽然印有的是“老干妈味”字样，涉案产品也确实添加了“老干妈”牌豆豉，但不同于“原味”、“香辣”、“黑胡椒”等口味，“老干妈”在现实生活中并非任何一种口味，也不是任何一种原料，而是原告所拥有的驰名商标。因此，不能将“老干妈”视为一个描述性词汇运用在涉案产品之上。同时，指示性使用必须是为说明或传达真实信息所必需，本案被告可以直接采取标注“麻辣味”、“豆豉味”等字样来说明涉案牛肉棒的口味，而非替代性地借用涉案驰名商标。
因此，被诉侵权行为易引起消费者将涉案产品与原告贵阳老干妈公司之间搭建不恰当的联系，将“老干妈”商标所享有的优良商誉投射到涉案产品之上，故不属于合理使用的范畴，
四、驰名商标中的混淆式侵权与淡化式侵权
识别性商标使用与广告性商标使用均属于商标使用，随着经济发展和实践积累，驰名商标侵权的前提条件不再仅仅是识别性商标使用行为，还包括了广告性商标使用行为，两者区别主要体现在：在识别性商标使用行为中，被诉侵权人是将权利人的商标当作“识别标识”来使用，目的是使消费者对来源产生混淆，属于混淆式侵权；而在广告性商标使用行为中，被诉侵权人并没有把权利人的驰名商标当作识别标识使用，而是将其用于包装、宣传中，起到广告作用，甚至被诉侵权人在其商品或服务中还标注了自己的商标以表明其正确来源，后果在于淡化驰名商标的显著性，属于淡化式侵权。
本案中，被告贵州永红公司将涉案驰名商标作为自己牛肉棒产品的系列名称，用涉案驰名商标来描述自己的产品，会使消费者误以为涉案产品与商标权人贵阳老干妈公司具有某种联系，被告贵州永红公司将“老干妈味”作为一种口味，有可能导致涉案驰名商标的显著性、识别性减弱，甚至会导致其通用名称化。
基于以上分析，为了避免涉案驰名商标“老干妈”最后淡化为一种通用的口味描述性词汇，有必要在本案中对该驰名商标作出反淡化保护，根据《商标法》第十三条、《驰名商标司法解释》第九条第二款规定，被告贵州永红公司的生产、销售行为，侵犯了原告贵阳老干妈公司所拥有的涉案商标专用权和禁用权。
【典型意义】
随着国内外贸易的蓬勃发展，商标战略的深入实施，境内企业越来越注重商标培育，驰名商标也随之大批涌现。越来越多的侵权者并不会直接简单地在自己商品上标注一个与驰名商标类似的商标以混淆消费者，而是把他人驰名商标作为自己产品的系列名称，或者用他人驰名商标来描述自己产品。商标权人为塑造和维护驰名商标的品牌效应付出了巨大成本，在这样的背景下，如果还坚持传统混淆理论对“商标使用”的定义，就会使大量“搭便车”、“傍名牌”的侵权行为被认定为不构成商标使用行为，将不利于驰名商标的保护。因此，需要对“商标使用”作出相应的扩大解释。本案从商标功能视角出发将“商标使用”区分为“识别性商标使用”和“广告性商标使用”，进而将驰名商标侵权区分为混淆式侵权与淡化式侵权。同时明确“描述性使用”并不是与“商标使用”并列的一个概念，而是作为“商标使用”中的一种合理使用情形。商标法上的合理使用主要包括两种情形：描述性使用与指示性使用。
（编辑：晏如 实习编辑：邵京京）